Le misure pre-cautelari: arresto e fermo

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Nelle indagini preliminari la Polizia Giudiziaria e il Pubblico Ministero possono limitare la libertà personale dell'indagato: la Polizia Giudiziaria con «l'arresto e il fermo», il Pubblico Ministero con «il fermo» (essendo quanto meno dubbio il suo potere di arresto in flagranza).

L’arresto in flagranza e il fermo di indiziato di delitto, in quanto "provvedimenti provvisori" (=misure pre-cautelari) limitativi della libertà personale adottati da Organi non giurisdizionali (P.M. e P.G.), sottostanno al dettato dell'art. 13, comma 3 Cost., per cui:

  1. la legge può prevedere che essi siano emanati solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente dalla legge stessa; 
  2. i suddetti provvedimenti sono provvisori, cioè hanno una efficacia limitata nel tempo;
  3. essi sono soggetti al successivo controllo ed all'eventuale convalida dell'Organo giurisdizionale, al quale devono essere comunicati entro 48 ore dall'adozione ed il quale deve pronunciare in ordine alla convalida entro 48 ore dalla comunicazione;
  4. se non vengono convalidati entro questo termine, si intendono revocati e privi dfi effetto.

Entrambe le misure di polizia giudiziaria, quindi, mirano a realizzare una funzione anticipatrice delle corrispondenti misure cautelari custodiali riservate poi al Giudice, ed hanno, quindi, rispetto ad esse, un ruolo "pre-cautelare", anche cronologicamente.

  • Le misure cautelari giurisdizionali hanno per presupposto una delle tre tipiche "funzioni cautelari":
  1. pericolo di inquinamento delle prove
  2. pericolo di fuga
  3. pericolo per esigenze di difesa sociale (art. 274).

Per il "fermo" l’esigenza cautelare è espressamente proclamata, essendo previsto il «pericolo di fuga».

Per "l’arresto", non viene, in verità, richiamato alcuno dei tre parametri cautelari. Le ipotesi di «arresto obbligatorio» sono ricollegate solo alla gravità del titolo del reato; quelle di «arresto facoltativo» ad altri parametri (gravità del fatto e pericolosità del soggetto). Tuttavia è da ritenere che tali parametri siano tutti presuntivi della sussistenza di esigenze cautelari. Conferma se ne trae dalla previsione dell’obbligo del Pubblico Ministero di rimettere in libertà l’arrestato e il fermato quando non ravvisi esigenze cautelari (art. 121 disp. att.). D’altra parte, il fermo e l’arresto, aventi durata massima di 96 ore, possono essere tramutati in misure cautelari personali, solo se sussistono esigenze, appunto, cautelari (art.391 c.5).
La differenza saliente tra arresto e fermo, è il requisito della "flagranza del reato": questa occorre per l’arresto, ma non per il fermo.