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La legge penale militare è applicabile altresì ai cosiddetti «militari di fatto» - posizione intermedia tra appartenenza ed estraneità alle Forze Armate - a quei soggetti che, per errore o per altro motivo (frode, età, sesso, cittadinanza, indegnità derivante da condanna penale) si trovano inquadrati in un reparto militare e che prestano di fatto il servizio alle armi senza essere mai stati arruolati o dopo essere stati esclusi dalle Forze Armate. In tal caso la prestazione, di fatto, del servizio militare comporta l’assoggettamento all’ordinamento militare e alla legge penale militare.

Si tratta del cosiddetto militare di fatto, di cui parla l’art. 16 c.p.m.p. e a cui tale articolo affianca l’ipotesi dell’appartenente alle Forze Armate nei cui confronti sia successivamente dichiarata la nullità dell’arruolamento o l’incapacità di appartenere alle Forze Armate stesse: da ciò la distinzione tra:

1. militare di fatto in senso stretto
2. militare in senso lato

• Ad esempio, è militare di fatto in senso stretto chiunque, senza averne né diritto né obbligo (incorporato per errore o frode) si trovi a prestare materialmente servizio alle armi.
• Può accadere, ad esempio, che taluno sia stato arruolato con atto nullo (arruolamento avvenuto per ignoranza di una causa di impedimento quali età, sesso, cittadinanza) o che sia trattenuto alle armi malgrado la sua incapacità (inidoneità fisica originaria o sopravenuta) di appartenere alle Forze Armate. In tal caso egli, nel periodo che precede la dichiarazione di nullità o di incapacità, è un militare di fatto in senso lato.

Ai militari di fatto, in senso lato o stretto, si applica "pienamente" la legge penale militare, esattamente come ai militari in servizio o considerati in servizio.